划定私募债券红线?依法打击证券犯罪

——评甲皮业有限公司、周某某等欺诈发行债券马某出具证明文件重大失实案

刑法第160条规定了欺诈发行股票、债券罪，该罪名在司法适用中存在诸多争议。最高检第五十五批指导性案例中的检例第219号首次明确，符合公司法、《企业债券管理条例》的私募债券属于刑法第160条规制范畴，同时，厘清了中介人员参与造假的刑事责任边界与处刑方式，彰显了从严打击证券犯罪的司法态度。该指导性案例为私募债券划出法律红线，体现“零容忍”监管原则，为构建诚信融资环境提供了典型样板。

私募债券属于“公司、企业债券”

该案件的核心争议在于私募债券是否属于欺诈发行股票、债券罪中的“公司、企业债券”。在检例第219号案例中，辩护人主张私募债券不属于欺诈发行债券罪中的债券种类，且被告人王某某可以免予刑事处罚，理由是：欺诈发行债券罪是被规定在1997年刑法中，而当时我国市场仅有向社会公众公开发行的公募债券。涉案甲公司发行的系中小企业私募债券，发生于2012年，仅向合格投资者非公开发行，且投资者数量较少，故不宜根据刑法第160条规定定罪。实际上，从客观目的解释出发，这一辩护理由难以成立。尽管1997年刑法制定时仅有公募债券，但对欺诈发行债券罪的条文解释需紧密结合金融市场的实际发展与相应立法目的。欺诈发行债券罪的立法目的在于，保护投资者权益和维护资本市场秩序，而非机械限定债券发行方式。在解释方法上，传统主观解释强调探求立法者的立法原意，但金融市场的瞬息万变要求解释者必须采用客观目的解释方法。对于经济犯罪，立法的留白在某种程度上正是为规制潜在的、新型的金融犯罪做准备。更何况，即便是基于最常见的文义解释或字面解释，私募债券虽为非公开发行，但其在本质上仍属“公司、企业债券”，同时符合公司法第194条与《企业债券管理条例》第5条对债券的定义。对此，检例第219号指出，刑法第160条并未对“公司、企业债券”设置“必须公开发行”的限制，其保护对象涵盖所有投资者类型。私募债券通过合格投资者制度实现风险匹配，但并不能因此免除发行人的真实信息披露义务，而违背此义务必将产生法律责任。因此，将欺诈发行债券罪中的“债券”解释为包括私募债券，完全符合“期待可能性”原理，从而体现罪刑法定原则的核心精神。

中介方主观罪过的判断与竞合论的适用

本案中的中介组织人员包括乙会计师事务所的王某某和丙会计师事务所的马某。王某某不仅参与了财务数据的篡改，而且参与了财务造假全过程，王某某构成共犯的行为事实是：（1）明知甲公司财务状况不符合发债条件，仍主动提出调整财务报表；（2）指导企业篡改数据并制作虚假审计底稿，直接助推欺诈行为。根据刑法第25条规定，王某某构成欺诈发行债券罪的共犯的同时，又构成提供虚假证明文件罪，属于想象竞合犯。相比之下，马某作为注册会计师，虽然没有直接参与造假，但严重不负责任，未审核虚假材料就出具了审计报告。马某的行为符合出具证明文件重大失实罪的构成要件：（1）未对虚假底稿进行实质性审核，随意出借资质；（2）对审计报告失实结果持“疏忽大意”甚至是“轻信避免”的过失心理。

在检例第219号中，检察机关充分运用主客观相一致原则且结合想象竞合犯原理，妥善解决了对涉案中介组织人员的定罪量刑问题。

首先，是主观要件的区分。若中介人员明知造假仍积极参与，如王某某主动指导篡改财务数据、伪造审计底稿，其主观故意与发行人已形成共谋，故构成欺诈发行证券犯罪的共犯；若因审核失职，如马某未实质审核虚假底稿即签名确认，则构成过失型犯罪，应认定为出具证明文件重大失实罪。结合证券法修订及刑法修正案（十一）不难发现，中介机构责任已从“过错责任”向“过错推定”转变，倒逼其增强专业审慎意识，如证券法第85条和第163条对中介机构采用过错推定原则。这一过错认定的逻辑在检例第219号的过错认定中有所隐含。

其次，是客观行为的差异比较。共同犯罪要求中介人员对造假结果具有直接推动作用。王某某全程参与造假，符合该要件。而出具证明文件重大失实罪则要求对行为风险具有“疏忽大意”或“轻信避免”，如马某出借资质、默许虚假报告出具，未执行必要审计程序、未发现明显矛盾的财务凭证等，其行为足以推定其存在主观过失。

再次，是想象竞合犯的合理运用。当中介人员的行为同时符合两罪构成要件，即在成立欺诈发行债券罪的共同犯罪的同时，又构成提供虚假证明文件罪，则行为人属于想象竞合犯，应采用“择重处罚”来定罪量刑，以体现罪责刑相适应原则。检例第219号表明，对于中介组织人员与发行人共谋出具虚假证明文件以帮助欺诈发行证券，同时构成欺诈发行证券犯罪、提供虚假证明文件犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，这是想象竞合犯理论及其“择重处罚”原则的切实运用。

总之，检例第219号为新型证券犯罪中的中介责任认定提供了重要指导：一是共犯认定标准，强调“共谋+实质性参与”要件，排除单纯技术性配合的共犯认定偏差。二是过失责任边界。明确职业准则的违反程度，如未执行审计程序、未发现明显异常，是区分出具证明文件重大失实罪与无罪的关键。

检察建议中检察职能作用延伸

检例第219号中制发的检察建议，同样为检察机关督促行业治理的良性优化带来启示。在办理多起欺诈发行中小企业私募债券案件的过程中，检察机关发现部分会计师事务所在承接私募债券发行项目中存在内控机制严重失灵、审核把关环节形同虚设、行业自律不足等诸多问题。经最高检审核并转送，上海市检察院向中国注册会计师协会制发相应的检察建议，有力推动了中介机构建立全流程风险防控体系，避免“形式审核”和资质出借乱象。通过个案裁判与类案指导，司法机关实现了从“惩治个别”到“规范行业”的职能延伸，为注册制下证券市场“看门人机制”的完善提供了实践样本。从更广泛意义上来看，检例第219号指导性案例亦体现了个案惩戒与风险预防的结合。通过刑事追责，如对马某论以出具证明文件重大失实罪以形成普遍震慑，同时以检察建议推动行业系统性整改，最终实现从“个别惩治”到“行业治理”的转变。