司法实践中，为准确把握生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害的非食品原料”，2021年“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）修订了原第20条第（二）、（三）项内容，合并成为《解释》第9条第（二）项，并在该条第（一）项和第（二）项的内容上增加了“因危害人体健康”限定条件。应该看到，“危害人体健康”要件的增设，强调了司法机关对于“有毒、有害的非食品原料”的实质判断标准。

　　随着犯罪手法的变化，原来一些非法添加物质的毒害性经过技术过滤后，其中有毒、有害的物质被清除，换言之，一类物质因具有毒害性而被法律、法规以及相关名录禁止添加、使用，而在具体案件中，该类物质经过技术处理后，鉴定、检验机构已经无法检测出其中的有毒、有害成分，对于这类应然层面属于“危害人体健康”而实然层面又无法检测出有毒、有害成分的情形，能否认定为“有毒、有害的非食品原料”，司法实务中不无争议。

　　例如，老油火锅类的案件就是其中的典型。这类案件中的火锅锅底不少被查出含有大量黄曲霉素，长期食用将极大增加食用者罹患严重疾病的风险。但确有一些老油火锅案件中的油品未检测出常见的黄曲霉素等有毒、有害成分。对于这类案件的处理，理论界和实务界存在分歧。有观点认为，既然案件中无法检测出有毒、有害成分，就应该坚持实质评判原则，不认为是“有毒、有害的非食品原料”。也有观点认为，只要涉案物质是由于会危害人体健康而被法律、法规或者相关名录所禁止添加、使用，就应该被直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。对此，笔者认为，类似案件的认定逻辑还须结合法理和实践详细论证。

　　首先，需要界定“危害人体健康”所反映的实质性标准，针对的是哪一个环节、哪一个层面。从司法解释设立大前提到司法机关采用逻辑三段论得出结论看，这涉及两个环节：第一个环节是应然层面上设立司法解释过程中筛选的环节，该环节解决的是司法解释中的“有毒、有害的非食品原料”是根据什么标准设立的，即相关物质是基于什么原因而被法律、法规以及相关名录禁止添加和使用，进而属于司法解释规定的“有毒、有害的非食品原料”。这个环节的毒害性，是抽象意义上的毒害性。第二个环节则是实然层面上司法认定得出结论的环节，该环节解决的是实际案件中的非法添加、使用的物质必须符合什么具体特征和标准。这个环节的毒害性，则要求具有具体、实际的毒害性。从《解释》第9条表述来看，“危害人体健康”同时限定第（一）项和第（二）项规定，旨在规定相关物质基于什么原因，由法律、法规和相关名录禁止添加、使用。显然，实质性判断标准针对的是第一个环节，即某类物质只要是因为危害人体健康而由法律、法规和相关名录禁止添加、使用的，就可以认为是刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”，至于实际案件中涉案物质是否检测出有毒、有害成分，则不是司法解释所应规制的内容。

　　其次，生产、销售有毒、有害食品罪侵害的对象是食品监管秩序和人体健康双法益。这两种法益所要求达到的侵害程度是不同的。其中，犯罪行为对于食品监管秩序的侵害须达到实害的程度。从该罪的客观方面看，只要行为人掺入了禁止添加、使用的物质，就必然会侵犯到食品监管秩序。而对于人体健康的侵害只要达到抽象危险程度即推定、拟制的危险即可。从生产、销售有毒、有害食品罪的立法模式来看，立法者借鉴了抽象危险犯的模式，并不要求对人体健康造成具体危险状态。《解释》在“有毒、有害的非食品原料”界定上，增设了“因危害人体健康”的限定条件，这使抽象危险犯的立法模式更合乎逻辑。同时，该罪的社会危害性通常大于生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，因而该罪通过立法来拟制危险，而不以出现具体危险状态作为入罪标准，也具有正当性。正因如此，该罪在危害人体健康的刑法评价上采取了推定模式，即只要行为人掺入了因危害人体健康而由法律、法规以及相关名录禁止添加、使用的物质，在行为对象上符合“有毒、有害的非食品原料”的特征，司法机关即推定涉案行为已经侵害了人体健康，无须再进行具体判断。诸如老油火锅类案件，司法机关在罪与非罪的判断上，不需要鉴定检验机构实际检测出有毒、有害成分。

　　最后，现有检测方法、手段具有局限性，只能对具有国家标准的有毒、有害成分进行检测。目前，对于其他不具有国家标准的成分，通过“盲检”的方式是无法检测出有毒、有害成分的。例如，实践中有的案件的涉案人员并不是具有专业知识的从业人员，大多是为了降低经营成本，而直接循环使用回收的废弃油脂或者通过使用化学物质调节清洁度，使油品达到检验指标。所以，涉案人员一般也无法向司法机关提供和说明涉案油品中的成分。这也导致一些具体案件中，鉴定检验机构既无法检测出常见的黄曲霉素、苯并芘等有毒、有害成分，也无法检测其他有毒、有害成分。但是，这并不意味着涉案物质不具有毒害性，只是根据现有的检测手段，无法检测出具有国家标准的毒害性成分。因此，以是否实际检测出有毒、有害的物质作为界定“有毒、有害的非食品原料”的标准，在实际操作中存在障碍。

　　笔者认为，生产、销售有毒、有害食品罪规制的对人体健康的危害，是一种法律上的推定。从刑法的视角来看，对于一些案件的社会危害性，并不是体现在涉案物品实际含有的有毒、有害成分上，而是法律、法规对于制作方法的抽象危险的否定性评价。在这类案件中，只要认定行为人使用了这种非法添加禁用物质的作案手法，即应推定该行为对人体健康具有危害性。

　　当然，在有些情况下，使用回收食品作为原料可能是某些地区的传统饮食文化。对此需要注意的是，要合理区分民俗工艺行为和典型的使用回收食品作为原料的犯罪行为。二者存在一定的差别：一是在动机上，典型的以回收食品作为原料的犯罪行为是以降低经营成本作为犯罪动机；而民俗工艺行为通常是纯粹出于风俗习惯或者为改善、提高口味而使用这种工艺。二是在收集原料的行为方式上，典型的以回收食品作为原料的犯罪行为通常采取向社会收购或者在后厨管道收集废弃物质的方式获取涉案原料；而民俗工艺行为则采用的是特定的工艺手法。

　　（作者单位：上海市人民检察院第三分院）